中银原创|进口业务谨防固废风险
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一、问题的提出

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某企业专业从事某产品生产,需要大量使用某原料,该企业从境外进口一批原料,但在办理清关手续时,被海关查验认定为固体废物,该原料被责令退运出境,相关海关还对其进行了罚款。

上述情形致该企业生产计划受影响,并且遭受了不必要的行政处罚损失。我们认为无论是用作原料的进口企业,还是从事普通贸易货物的进口,都需要识别和防止进口固体废物带来的风险,以免产生行政、民事、乃至刑事责任。

二、固体废物进口的政策调整

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在2020年9月1日之前,我国除了禁止进口不能用作原料或者不能以无害化方式利用的固体废物外,对可以用作原料的固体废物实行限制进口和非限制进口分类管理,即在特殊许可的情况下,可以进口可做原料的固体废物。

2020年4月29日,《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》(以下简称固体废物法)重新修订,该法于2020年9月1日起施行。该法规定:禁止中华人民共和国境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置。根据该法规定,国家逐步实现固体废物零进口,由国务院生态环境主管部门会同国务院商务、发展改革、海关等主管部门组织实施。

2020年11月24日生态环境部、商务部、发展改革委、 海关总署联合发布《关于全面禁止进口固体废物有关事项的公告》,该通告明确要求,自2021年1月1日起禁止以任何方式进口固体废物。禁止我国境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置。

三、固体废物的认定

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1、固体废物的定义

按照固体废物法规定,固体废物是指在生产、生活和其他活动中产生的丧失原有利用价值或者虽未丧失利用价值但被抛弃或者放弃的固态、半固态和置于容器中的气态的物品、物质以及法律、行政法规规定纳入固体废物管理的物品、物质。经无害化加工处理,并且符合强制性国家产品质量标准,不会危害公众健康和生态安全,或者根据固体废物鉴别标准和鉴别程序认定为不属于固体废物的除外。

2、固体废物的鉴别虽然固体废物法对固体废物进行了定义,但确定何种物质属于固体废物需要有确定的标准和程序。2017年10月1日起实施的由环境保护部与国家质量监督检验检疫总局发布的《固体废物鉴别标准通则》是目前鉴定机构适用的确定固定废物的国家标准。该标准明确了下列物质均属于固体废物,即:丧失原有使用价值的物质、生产过程中产生的副产物、环境治理和污染控制过程中产生的物质。除了上述物质属于固体废物外,该标准还规定了利用和处置过程中的柜体废物鉴别以及不作为固体废物管理的物质等内容。

3、固体废物鉴别的机构和程序环保总局、海关总署、质检总局发布有《固体废物属性鉴别机构名单》,该名单上列明的机构都属于有资质对货物是否属于固体废物进行鉴别的机构。

按照相关程序要求,鉴别固体废物一般包括送样、收样、实验和综合分析、判定、编写报告等环节和程序。

四、进口固体废物的行政处罚风险

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1、清关手续时的监管与责任

任何货物进入我国境内需要接受海关的监督管理,根据固废法的规定,对于进口货物如果属于固体废物的,由海关作为行政机关履行监督管理职责。海关发现货物疑似固体废物的,委托相关机构进行鉴定,鉴定属于固体废物的,海关可以对进口人实施采取行政处罚措施。根据固废法规定,违反规定,将中华人民共和国境外的固体废物输入境内的,由海关责令退运该固体废物,处五十万元以上五百万元以下的罚款。承运人对前款规定的固体废物的退运、处置,与进口者承担连带责任。

2、实际已经清关入境的固体废物的监管与责任值得指出的是,海关对于货物不可能逐笔每票进行开箱查验,如果出现货物在清关后,被认定为固体废物的,根据固废法规定,由省级以上人民政府生态环境主管部门依法向海关提出处理意见,仍然由海关履行行政处罚职责。

但是如果已经造成环境污染的,就环境污染的处理,则由省级以上人民政府生态环境主管部门责令进口者消除污染。

五、进口固体废物的刑事责任风险

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我国刑法对于固体废物涉及犯罪主要有三个罪名,即走私废物罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪。

1、走私废物罪刑法第一百五十二条第二款规定:逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境,情节严重的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。第三款规定:单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前两款的规定处罚。走私废物罪主要规制是行为人的行为逃避海关监管,将货物以走私的方式入境的行为。该罪惩处的是破坏海关监管秩序行为。当然该罪规定的废物除了包括固体废物外,还有液体及其他废物。若进口货物的主体,实际进口的是固体废物,且有逃避海关监管的故意,达到情节严重的标准的符合走私废物罪标准,需要按照该罪的刑事责任标准承担刑事责任。此外,根据刑法规定,以原料利用为名,进口不能用作原料的固体废物、液态废物和气态废物的,须按照走私废物罪论罪处理。

2、非法处置进口的固体废物罪刑法第三百三十九条规定:违反国家规定,将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。该罪主要处理的是的是将固体废物进境后,处置不当的行为,该罪属于破坏环境保护秩序的犯罪。若进口货物主体,实际进口了固体废物,发生了倾倒、堆放、处置行为的则可构成本罪,若出现造成重大环境污染事故、后果特别严重的情形的,则需要承担更加严厉的刑事责任。

3、擅自进口固体废物罪刑法第三百三十九条第二款规定:规定未经国务院有关主管部门许可,擅自进口固体废物用作原料,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

该罪也是属于破坏环境保护秩序的犯罪。但我们认为,鉴于我国已经完全禁止固体废物进口,即不存在经许可的进口固体废物行为,任何进口固体废物用作原料行为都可以纳入走私废物罪或者非法处置进口固体废物罪中进行规制,具体需要结合行为人的主观和客观情形予以确认。

六、进口固废可能产生的民事纠纷风险

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货物的进口需要进口方经和境外卖方达成买卖合同,但如果进口货物被认定为固体废物,则无法清关入境,该货物需要按照海关要求退运返还给卖方,该部分货物是否需要支付货款以及产生的费用由谁承担,均可能产生争议。
我们认为,若买卖双方采取的是DDP的贸易术语,卖方须负责在中国清关完毕将货物交付给进口方,货物若属于固废不能入境的风险由卖方承担,进口方进口固废风险基本为零。然而一般国际贸易当中采取DDP的情况比较罕见,更多的以FOB、FCA、CFR、CIF、CIP居多。在此类术语中卖方承担的风险一般在交货前,以越过船舷或者货交承运人即终止,此后除非货物不符合合同要求卖方一般都不会承担责任。另外,我们认为进口方作为中国境内买方理应比卖方更应了解中国的法律规定,即更应该知晓货物是否属于固体废物。

我们建议进口方一旦出现货物需要退运时,应迅速与境外卖方达成退运协议,确定好款项退还或者更换货物措施。当然,如果进口方能够提前在贸易合同中确定相关条款,规定货物如果被海关确定固废而退运的,买方有权要求退款等内容,则可以为进口方灵活处理该类情形提供更大的空间。

七、综合建议

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综上,鉴于本文讨论的固废风险,我们建议:

1、进口方应当通过合适途径提前确认进口货物原料是否属于固废范畴,如果疑似或者确定属于固体废物,不应签订进口贸易合同。

2、签订合同提前约定固废的处理方案,加上出现固体废物情形时可以要求退款的条款(类似于The buyer shall be entitled to the repayment by the seller in case that the goods must be returned to the seller subject to the law,regulations or order of the authority(is)of China等内容)。

3、出现固废时应妥当及时按照我国海关和相关机构的要求与卖方订立退运协议,及时退运处境。

4、出现固体废物已经入境时,应当采取有效措施,防止造成环境污染。


作者简介:


居松南律师,北京中银(南京)律师事务所执业律师,具有多年的专业工作经历,对金融、信用证国际贸易结算有着精深实际经验,擅长处理商事、贸易争议、各类法律顾问及合规风险控制法律事务。担任常州仲裁委员会、南通仲裁委员会仲裁员,入选司法部涉外千人人才库律师;江苏省、南京市涉外律师人才库律师;江苏省政府规章英文文本译审专家成员;江苏省工商联法律顾问团律师。

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