在大型、复杂工程项目中，业主通常会要求承包商出具见索即付保函（on-demand bond），以保证承包商会按期完工。凭借见索即付保函，即便是在承包商与业主之间仍存争议的情况下，业主也可以要求银行无条件付款，而作为银行，也会要求承包商出具反担保（counterindemnity）。因此，关于银行是否应当按照业主的要求，兑付见索即付保函项下的款项，经常发生争议。但是对于承包商来说，可以使用的手段相对有限：要么对业主申请禁止令，要求业主不得向银行提出兑付保函的要求；要么对银行申请禁止令，要求银行不对兑付保函。在银行承兑实务中，银行收到业主的见索即付保函兑付申请后，通常要在短短几天内进行兑付，甚至在兑付申请的当天就进行兑付，因此，保函止付令的申请时间窗口非常窄。

在司法实践中，保函止付令通常向银行所在地或者业主所在地法院提出申请。但是，根据国际商会仲裁院2019年的调研报告，在越来越多的国际工程案件中，承包商选择向仲裁庭申请保函止付令。ICC、LCIA、SIAC、HKIAC、SCC、ACICA等国际仲裁机构的规则中均有紧急仲裁员程序的规定，不作赘述。与向法院申请止付令不同的是：在紧急仲裁员程序中，不存在依单方申请（ex parte）即作出止付令的机制，因此，无论是业主还是承包商，都应当预见到：在紧急仲裁员程序中，被申请方通常会提出管辖权异议；在此后的止付令执行程序中，被申请方通常也会提出执行异议。

一、法律适用

在紧急仲裁员审理保函止付令申请时，案件所适用的法律包括三种情形：（1）保函中约定的法律；（2）保函所依据的工程合同中约定的法律；（3）仲裁地的法律。除了前述三种国内法规范情形外，在国际工程保函止付令实务中，适用国际规则也已成为一个不可忽视的趋势。因此，保函止付令案件的第一个争点通常是决定紧急仲裁员程序所适用的实体规则。

二、国内法规范的适用

在决定是否出具止付令时，按照英国法律规定，紧急仲裁员通常需要考虑：（1）业主方在工程合同项下有无申请兑付保函的合同依据；（2）是否存在保函欺诈的情况。作为止付令的申请方，承包商通常需要说服紧急仲裁员业主方在工程合同项下没有申请兑付保函的合同依据，或者说服紧急仲裁员案件存在保函欺诈的情形，特别是银行明确知晓欺诈的存在，故而不应兑付。在实践中，几乎鲜有承包商打赢第（2）种情形。

当然，即便承包商成功的打赢了上述第（1）（2）两种情形， 也不一定会成功拿到保函止付令，因为英国法要求紧急仲裁员进一步考虑“利益的平衡”。按照英国法，对于见索即付保函，银行不得拒绝付款；但若银行作出兑付并向承包商追索会导致承包商破产时，紧急仲裁员可以考虑作出止付令。

在大陆法系国家，比如亚洲的泰国、韩国和印度尼西亚，承包商在泰国、韩国获得保函止付令的胜诉比较高，而在印度尼西亚的胜诉比较低。

三、国际规则的适用

由于各国在止付令的相关法律和司法实践上的差异很大，越来越多的紧急仲裁员在保函止付令案件中决定适用国际规则（international standards），而非国内法律（domestic law）。

第一，ICC、LCIA、SIAC、HKIAC、SCC、ACICA等国际仲裁机构的规则中均未对紧急仲裁员应当适用的规范作出明确规定，而是提出了紧急性（urgent）、必要性（necessary）和合理性（appropriate）三个方面的要求。作为对规范缺失的应对，按照ICC行动组《关于紧急仲裁员程序》的调研报告（2019年），紧急仲裁员通常会沿用在先案件中仲裁庭已经形成的裁判规则（standards formed by international arbitrators）。在行动组调研的80份紧急仲裁员决定中，49份紧急仲裁员决定适用了先前作出的紧急仲裁员决定中的裁判规则，而非相关国内法律的规定，尤其是保函中约定的实体法律的规定，因为在部分紧急仲裁员看来，是否作出止付令不属于实体法律问题。当然，也有一定数量的紧急仲裁员决定考虑了工程合同约定的法律和仲裁地法律；尤其是对于仲裁地法律，它是判断紧急仲裁员能否受理止付令申请的规范依据。

第二，关于保函止付令的国际规则，综合来看，主要包括三个层面的问题：（1）业主申请兑付保函是否会对承包商造成严重的、不可弥补的伤害；（2）是否迫切地需要紧急仲裁员作出保函止付令；（3）保函止付令的作出是否会对案件实体争议的处理结果带来“未审先判”的不利影响。

当然，国际规则与国内法规范并非绝对的相互排斥。例如，部分紧急仲裁员在适用国际规则的同时，也考虑英国法规定的当事人的利益平衡问题，尤其是保函的兑付和追索是否会导致承包商破产。

保函止付令的国际规则与国内法规范相比，最大的不同之处在于承包商所承担的举证责任不同。国际规则对于承包商申请止付令的举证责任要轻于国内法规范。因此，越来越多的承包商要求紧急仲裁员在处理保函止付令申请时适用国际规则。但是，目前国际仲裁实践的主流观点仍然是国内法规范优先适用，国际规则作为补充。

第三，保函止付令案件中的国际规则与国内法规范相比，更加注重对“当事人行为”和“客观情形”的考察。因此，对于承包商而言，应当谨慎对待与业主之间的往来沟通，尤其是那些可能会导致业主提出保函兑付申请的去信和回信，并在争议发生后，对承包商自身的行为和信函作出可信的解释。

第四，如果承包商的保函止付令申请对象是银行，则应当审查保函中是否存在仲裁条款。如果没有仲裁条款，保函争议能否援用工程合同中的仲裁条款，在实务中争议较大。对于没有仲裁条款的保函，紧急仲裁员通常很难行使管辖权。

*审查要点整理：国内法规范vs.国际规则

四、平行程序

ICC、LCIA、SIAC、HKIAC等国际仲裁机构的规则通常并不限制当事人同时向紧急仲裁员和法院申请保函止付令的权利，但在规则执行的过程中，也应当注意国内法的规定，例如：根据《新加坡国际仲裁法》第12A(6)条的规定，只有在紧急仲裁员无法有效地处理临时措施申请的情况下，法院才应当介入并作出临时措施决定。因此，如果当事人同时向紧急仲裁员和法院提出了保函止付令申请，法院可能会暂停程序，直到紧急仲裁员作出决定后再行决定是否继续审理。

尽管规则并不限制承包商选择紧急仲裁员还是法院，但是考虑到紧急仲裁员决定无法依当事人单方申请而作出，对于需要止付令作为谈判筹码的承包商而言，显然，选择可以依单方申请作出止付令的法院程序更具现实意义。

五、紧急仲裁员决定的跨境执行

一般来讲，紧急仲裁员作出的文书通常称为“命令”（order）或者“决定”（decision），而不是“裁决”（award）。对于紧急仲裁员决定的境外执行，新加坡、马来西亚和香港的立法要求法院将紧急仲裁员决定比照“仲裁裁决”进行承认和执行；然而，英国、日本、韩国等国家的立法没有明确规定紧急仲裁员决定应当比照“仲裁裁决”进行承认和执行，而这几个国家恰恰是一定数量的国际工程企业的总部所在地。

来源：国际仲裁笔记