内容提要：国际仲裁是解决跨国商事纠纷的主要方式。1958年订立于纽约的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”）使外国仲裁裁决几乎在全球范围内获得认可及执行，中国于1987年加入《纽约公约》，自此中国法院在判断是否应拒绝承认和执行某一外国仲裁裁决时，主要按照《纽约公约》、《民事诉讼法》及我国其他相关法律法规进行承认与执行。《纽约公约》第五条对拒绝承认和执行外国仲裁裁决的条件作了规定，然而在将公约的规定应用于具体的司法实践中，往往会遇到一些值得探讨的法律问题。



本文将结合法律规定及司法实践，分析中国拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情形，并结合“行政协议”探讨《纽约公约》第五条第二款规定的“争议事项不具有可仲裁性”在我国司法实践中应用的法律问题。



关键词：外国仲裁裁决 承认与执行《纽约公约》 行政协议 不可仲裁性



一、中国承认与执行外国仲裁裁决的法律指引


目前，针对在中国境内申请承认和执行外国仲裁裁决，法院参照的法律依据主要包括但不限于：



1.《民事诉讼法》。该法第283条作了概括性规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”



2.《纽约公约》。纽约公约系目前国际上关于承认和执行仲裁裁决最重要的公约，其规定了各缔约国承认和执行外国仲裁裁决的条件以及当事人和被申请地国家拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由。1987年4月22日起，《纽约公约》正式对中国生效。我国对在另一缔约国领土内做出的仲裁裁决的承认与执行适用该公约，该公约与我国民事诉讼法有不同规定的，按该公约规定办理。



3．最高人民法院《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》。该通知进一步明确了《纽约公约》的适用规则，包括管辖、申请期限、承认和执行的审查标准等。



4. 最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》。该通知规定了如果人民法院认为外国仲裁裁决不符合我国参加的国际公约的规定或不符合互惠原则的，在裁定不予执行或者拒绝承认和执行之前，必须层报至最高人民法院方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。从该通知我们可以得出对于外国仲裁裁决的承认与执行，我国法院的态度还是以裁定承认与执行为主流的。



5. 最高人民法院《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》。该规定明确了我国法院依照《纽约公约》承认和执行外国仲裁裁决的收费及审查期限问题。



6. 最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》以及最高人民法院关于《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的补充安排》，就内地与香港特区相互执行仲裁裁决做出了一些安排，包括管辖、提交文书、不予执行的情形、仲裁前或仲裁中的保全问题等。



二、中国拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情形

根据《纽约公约》第五条规定，可以拒绝承认与执行的情形分为两种：依据当事人申请得以审查及法院可依职权审查。《纽约公约》第五条第一款规定了依据当事人申请才审查拒绝事由的五种情形，分别为：



1．仲裁协议效力问题。《纽约公约》第五条第一款（甲）项规定仲裁协议无效的情形包括：当事人不具有缔结仲裁协议的行为能力导致仲裁协议无效；根据当事人约定的仲裁协议准据法，仲裁协议被认定为无效协议；在当事人未约定仲裁协议准据法时，根据仲裁裁决地法律，仲裁协议为无效协议。



2．未能适当通知或陈述。《纽约公约》第五条第一款（乙）项规定，被申请人在仲裁程序中，未获得关于指派仲裁员或进行仲裁程序的通知，或其他原因导致被申请人未能对案件发表意见。通知是为保障被申请人行使辩论的权利。司法实践中，如双方当事人在协议中约定通知条款，应按照协议约定；如协议未约定，应根据当事人选择适用的仲裁规则；如仲裁规则未规定，应适用仲裁地法律的规定。



3．仲裁庭超裁问题。《纽约公约》第五条第一款（丙）项规定，仲裁庭超出仲裁协议范围进行裁决或裁决超越当事人的请求，属于不予承认和执行的情形。我国法院因超裁问题拒绝承认与执行的案例中有两类，一类是仲裁主体超裁，比如两被申请人是关联方，但其中一方未签订仲裁协议，另一类是内容超裁，仲裁事项超出双方之间约定的仲裁范围。如仲裁庭有权裁决部分和超裁部分可区分，应当裁定对超裁部分不予执行，如果不能区分，整个仲裁裁决将被拒绝承认与执行。



4．违反正当程序问题。《纽约公约》第五条第一款（丁）项规定，仲裁庭组成或其他仲裁程序是否正当，应遵守当事人之间的协议约定。如当事人未对仲裁庭组成进行约定或未选定仲裁规定，应符合仲裁地的法律。



5．仲裁裁决未生效或已被撤销、已停止。《纽约公约》第五条第一款（戊）项规定，裁决对当事人还没有约束力，或者裁决已经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家的管辖当局撤销或停止执行，属于不予承认及执行外国仲裁裁决的法定情形。这种情况下，一般是当事人在仲裁地法院申请撤销仲裁裁决，法院予以撤销的。



《纽约公约》第五条第二款规定了两种法院可依职权审查拒绝事由的情形，分别为：



1．可仲裁性问题。外国仲裁裁决应当具有可仲裁性，即何种事项不能提交仲裁。根据《纽约公约》第五条第二款（甲）项的规定，可仲裁性应根据执行地国法律确定。对于不具有仲裁性的争议事项，我国的《仲裁法》第三条规定：下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。



2．公共政策问题。《纽约公约》第五条第二款第(乙)项中提到的“公共政策”， 关于“公共政策”并没有明确的法律规定，在“韦斯顿瓦克公司申请承认和执行英国仲裁裁决案”中，最高法院强调：“只有在承认和执行外国商事仲裁裁决将导致违反我国法律基本原则、侵犯我国国家主权，危害国家及社会公共安全、违反善良风俗等足以危及我国根本社会公共利益情形的，才能援引公共政策事由予以拒绝承认和执行。”最高人民法院对将违反“公共政策”作为不予承认和执行外国仲裁裁决的依据，持较为谨慎的态度。



以上七项为法院可以拒绝承认与执行外国仲裁裁决的全部情形。在中国，《纽约公约》无需转化为国内法，可直接成为当事人申请承认和执行外国仲裁裁决的依据。实践中，法院也是严格依据公约和相关程序来承认与执行外国仲裁裁决。



另外，《纽约公约》未规定公约项下仲裁裁决的执行程序，而是将这个问题留给被请求执行国的法律来解决。在我国，根据《最高人民法院关于执行我国加入的<承认与执行外国仲裁裁决纽约公约>的通知》第五条规定，外国仲裁裁决的申请应在民事诉讼法规定的申请执行期限内提出，现行的《民事诉讼法》第239条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”



由于仲裁裁决一般是裁决作出之日即生效，而当事人事实上并未了解裁决内容，基于该种考虑，故《最高人民法院关于对山东省高级人民法院就丰岛株式会社与山东省昌邑琨福纺织有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决一案的请示的复函》（〔2015〕民四他字第31号）中，明确“因裁决书没有关于履行期限的内容，但应给当事人一个合理的履行期限，故从仲裁裁决送达当事人第二日起计算较为合理，而不应从仲裁裁决作出之日起计算申请承认及执行的期限。”《民事诉讼法解释》针对当事人仅申请承认而未同时申请执行的情形，明确规定“申请执行的期间自人民法院对承认申请作出的裁定生效之日起重新计算。”



超过申请期限申请承认与执行，笔者认为，这不是纽约公约中法定的拒绝承认与执行的事由，我国法院应当裁定驳回当事人的申请。

三、行政协议的不可仲裁性

仲裁规则是为了解决民事、商事合同纠纷而产生的，其范围适用于作为平等主体之间的自然人、法人或者其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。而行政协议是行政机关和行政相对人之间订立的，根据仲裁法第2条的规定，仲裁不适合解决行政协议纠纷，同时按照仲裁法的规定，仲裁机构属于民间机构，行政协议的纠纷往往与行政机关行使公权力有关。根据仲裁法第3条第2项的规定，仲裁机构无权依据仲裁协议或者仲裁条款针对行政协议进行仲裁。但是法律、行政法规、我国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。



我国台湾地区学者提出，行政协议是否可以为仲裁的标的，应该判断两个要件:一是行政协议的标的，行政机关是否具有处分权力;二是行政协议的和解是否并不违反公共利益。对于公共利益是否抵触应当看个别和解条件的内容具体判断。不能认为行政机关任何预算外的金钱支出均违反公共利益而否定行政协议的可仲裁性。当然，如果和解条件的内容金额庞大或者影响到行政运作或者与委托开发目的相违背，致使行政目的显然无法达成时，即可认定与公共利益相互抵触，则不得为仲裁之标的。



我国在加入《纽约公约》时作出了两项声明：互惠保留声明和商事保留声明。互惠保留是指我国对在另一纽约公约缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。商事保留声明是只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。根据《最高人民法院关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》，“所谓‘契约性和非契约性商事法律关系’，具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。”即对于不属于商事法律关系的争端，即使外国仲裁机构作出仲裁裁决，我国不会依据《纽约公约》承认和执行该裁决。



结合我国作出的商事保留声明、《纽约公约》第五条第二款第1项规定及我国《仲裁法》第三条规定可知，若外国仲裁裁决的事项属于行政争议，我国法院可以依职权审查拒绝事由，并作出拒绝承认与执行外国仲裁裁决的裁定。



笔者通过检索公开案例发现，中国自加入《纽约公约》至今，尚未有以“行政争议不可仲裁”为由拒绝承认和执行外国仲裁裁决的案例，但同为“不可仲裁之争议事项”的继承纠纷，在我国有被拒绝承认及执行的先例，即“吴春英申请承认和执行蒙古国家仲裁庭仲裁裁决案”，该案中法官说理便是依据的上述三项规定。因此笔者认为，即使没有先例，若仲裁事项被认定属于行政争议，中国法院也可依据上述三项规定，裁定拒绝承认与执行。况且在经济全球化的今天，代表一国政府的主体与另一国的民事主体签订协议的情形不算少见，未来有很大的可能性出现相关纠纷。

四、涉行政争议在我国司法实践的应用问题

前文提到，行政协议具有不可仲裁性，我国法院可以以此拒绝承认和执行外国仲裁裁决。因此在实务操作上，我们需要判断案涉争议是否为行政争议，涉及协议的，应判断案涉协议为行政协议抑或是商事协议。在实际案件中，行政协议具有复合性，其首先是一种合同，一定程度体现了平等协商的过程，同时又具备行政行为的属性，如职权法定、程序正当、体现行政优益权等，这些特征正是其区别于民事合同的重要区别。



《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”判定行政协议，主要从以下几个方面进行考量：



其一，协议主体是否有一方为行政机关。行政协议是行政主体与行政相对人之间缔结的涉及行政法领域权利义务关系的合同或契约。其中，行政主体一般为行政机关；行政相对人可以是公民、法人、或者其他组织。但无论如何，行政协议的一方必须是行政主体。在判断一方主体是否为行政机关时，可以看其在签订协议的过程中是否有民事主体的意思自治特征，若没有，其所签订的协议并不能被定性为民事合同。



其二，协议目的是否为行政目的。签订行政协议必须受法定条件限制，即必须是行政机关在行使管理职权和履行行政管理职责的过程中作出的。而行政协议旨在完成行政管理任务或者实现公共服务目标。行政协议的目的并非为了满足和实现行政机关与其行政职能无关的自身利益，而是为了实现公共利益。比如，行政机关为了满足非行政本职需要而签订的建设、维修、采购等合同，属于平等主体之间签订的合同，不具有公益性，也不属于行政协议。



其三，协议双方的法律地位是否平等。行政协议作为合同的一种形态，应当具备平等、自愿、协商、合意等合同制度的一般特征。尽管“协商订立”也是行政协议缔结的重要特征，但并不代表行政协议缔结过程中双方法律地位完全平等，这种特殊的合同主体之间完全可能存在形式上平等而实质上不平等的现象。审查时可以对交易的各项条款进行考量，如商品、数量、价格、装货、保函、付款、税和关税、检测、交付、双方义务、争议解决、违约和合同的终止等方面。许多行政协议表面上符合民事合同的特征，但仔细分析各项条款便能看出双方的不平等地位，比如价格低于市场价、一方可以无条件随意解除合同、双方对货物的价格交付等方面无磋商可能、一方诉讼时效明显优于另一方等等。



其四，协议是否包含有行政法上的权利义务内容。行政协议必须“具有行政法上的权利义务内容”。“其合同标的必须是公法上的权利义务，也即根据公法规范调整而产生的、对行政机关赋予权利或者设定义务的法律关系。”有时，还需要结合目的来考量内容要素。在司法实践中，有人提出应围绕是否行使行政职权、是否为实现行政管理目标或公共利益、是否规定了行政机关的特权等三方面进行判断。



此外，也可以从行政优益权进行分析是否属于行政争议，比如审查是否存在一方为了其政府利益可以随时取消交易、货物交付条件不平等、双方权利义务不对等、诉讼时效上的特权等情形。



值得一提的是，混合争议也应归入行政行政的范畴。行政协议是以行政主体为一方当事人所签订的旨在设立、变更或者终止行政法律关系的合意。虽然合意是民事契约与行政协议所共有的特征，但对契约属性起决定性作用的不是合意的形式，而是合意的内容和目的。行政法学代表性论著涉及行政协议的解释，都有“为实现国家行政管理的某些目标”或“为了实现公共利益目的”的表述，实质上都意在表达行政协议旨在实现行政目的这一核心要素，因而识别行政协议的实质标准可确定为“产生、变更或者消灭行政法律关系的合意”。



这一从法律关系角度界定的方法与法学理论上划分行政法调整对象的标准相吻合。在界定行政协议时，可以从行政协议与民事合同适用不同法律规范的角度，对行政协议进行识别与划分。需要说明的是，含有行政约定和民事约定的合同属于“混合契约”，但“混合契约”也应归入行政协议。

五、结语

中国于1987年加入《纽约公约》后，中国法院在判断是否应拒绝承认和执行某一外国仲裁裁决时，主要按照《纽约公约》、《民事诉讼法》及其他我国相关法律法规进行承认与执行。目前法院拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情形有八种，分别为：仲裁协议效力问题、未能适当通知或陈述、仲裁庭超裁问题、违反正当程序问题、仲裁裁决未生效或已被撤销、已停止、可仲裁性问题、公共政策问题。



根据我国《仲裁法》第3条规定，行政争议及婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷属于我国不可仲裁事项。目前我国尚无以“行政争议不可仲裁”为由拒绝承认与执行外国仲裁裁决的案例，但根据上述规定，若外国仲裁裁决涉及行政争议，我国法院可裁定拒绝承认与执行。涉外行政争议应当以行政协议为主，在界定协议性质时，可以从协议的定义、特征、行政优益权、职能法定等多方面进行判断。



参考文献

[1]最高人民法院行政审判庭.最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与使用[M].人民法院出版社,2020.

[2]梁凤云.行政协议司法解释讲义[M].人民法院出版社,2020.

[3]余凌云.行政契约论[M].中国人民大学出版社,2006.

作者介绍

刘彦博


北京市炜衡（南京）律师事务所 高级合伙人

兰州大学法律硕士

澳洲维多利亚大学访问学者

江苏省律师行业统筹疫情防控和经济社会发展工作先进个人

江苏省“双百法律服务助航计划”巾帼法律专家顾问团

江苏省涉外律师人才库成员

亚澳律师协会荣誉成员

南京市雨花台区人民法院调解员

南京市律协港澳台和外事委员会委员

南京市律协海商海事专业委员会委员

擅长领域：公司法律顾问、公司股权设计、民商事诉讼、涉外商事仲裁、对外投资等领域。

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