美国的307条禁令、新疆产品制裁与企业风险应对
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2022年6月21日,美国所谓的《维吾尔强迫劳动预防法》(Uyghur Forced Labor Prevention Act)(以下简称UFLPA)规定的对新疆产品的制裁即将生效。该法在2021年12月由美国参众两院通过,并由美国总统拜登在当月23日签署生效。该法因其政治上诋毁中国人权状况并对中美贸易带来的新的不利冲击,中方已经强烈予以谴责。但鉴于该法短期内没有废止或不予执行迹象,所有生产或销售新疆产品或含有新疆成分产品的企业,可能还是需要尽早了解其不利规定,及时准备风险应对,尽量避免遭受重大损失。



一、美国《1930关税法》第307条禁令


美国的UFLPA及其授权采取的措施,显然是针对新疆产品的一种制裁;但是其却并非制裁手段的一种新创,而仅仅是对美国《1930关税法》第307年禁令的一种加持。根据该307条规定,美国禁止进口全部或部分通过强迫劳动在任何外国开采、生产或制造的任何货物、物件或商品。为执行第307条禁令,美国海关与边境保护局(以下简称CBP)会根据具体情况,不时发布暂缓放行令(Withhold Release Order,简称WRO)(也有译作“暂扣令”的)和裁决(Finding)。


暂缓放行令

如果有证据能合理支持某来源货物可能涉及强迫劳动,CBP可以发布暂缓放行令,扣押(Detain)该来源货物,由进口商在三个月内提供证据,证明有关货物不涉及强迫劳动;否则该暂缓放行货物不得入关。不能入关货物需由进口商及时运走,否则到期会被CBP没收处理。

裁决

如果有证据能得出结论某来源货物涉及强迫劳动,CBP可以发布裁决,查封(Seize)或没收(Forfeit)该来源货物。如果进口商不能及时提交充分证据(Satisfactory Evidence),证明有关货物不涉及强迫劳动可以入关,有关货物即会被CBP没收、销毁。


根据CBP官网公布数据,在2021年第四季度,CBP曾根据暂缓放行令和裁决扣押、查封到港货物912单。CBP目前有54个暂缓放行令和9个裁决在执行中,其中针对中国来源的分别为35个和5个。2019年以来,CBP针对9家中国企业及其旗下企业有关产品发布了多项暂缓放行令,产品涉及硅制品、毛发制品、成衣、棉花、计算机零部件等。除了针对中国具体企业(如合盛硅业和新疆生产建设兵团)及其旗下企业有关产品外,CBP在2021年1月13日,还发布了针对所有来自中国新疆的棉花、番茄及其下游产品的暂缓放行令,打击面明显升级。


与此同时,美国其他政府部门也借307条强迫劳动禁令,发布多种涉疆制裁措施。例如,美国商务部在其实体清单(Entity List)中,以强迫劳动为由加入了若干中国实体;美国劳工部在其童工或强迫劳动产品清单(List of Goods Produced by Child Labor or Forced Labor),加入涉疆产品;美国财政部在其SDN黑名单(Specially Designated Nationals and Blocked Persons List)加入了若干涉疆个人和实体;美国国务院牵头向商业界发布了一份有关新疆供应链的所谓“商业忠告”(Xinjiang Supply Chain Business Advisory),就涉疆供应链和投资面临的所谓“特别风险”提出“忠告”。



二、UFLPA的主要内容及其对新疆产品的特别冲击


正是在上述307条禁令和美国多个政府部门的涉疆制裁活动的基础上,美国在2021年12月23日又推出了备受中方谴责的UFLPA。该法给了美国多个政府部门180天的准备时间,来发布其有关UFLPA的具体实施细则。


UFLPA在前述基础上增加的主要内容如下:


首先,该法要求CBP推定所有全部或部分源自新疆的产品皆涉及强迫劳动,除非进口商反证其并不涉及强迫劳动(即所谓Rebuttable Presumption,可反驳推定)。这种可能完全缺乏事实根据的推定,使得CBP可以随时扣押其指控的所有全部或部分源自新疆的到港货物,有纵容CBP滥用权力之嫌。而进口商因此需要举证证明一个不存在的事实(即所谓“强迫劳动”),明显会打击进口商的进口意愿,也会增加进口商的进口成本和进口风险,对新疆产品出口美国极为不利。

其次,该法要求CBP推定与美国强迫劳动协调监管机关FLETF发布的多种实体清单上的任何实体有关的所有产品皆涉及强迫劳动,除非进口商反证其并不涉及强迫劳动。FLETF(Forced Labor Enforcement Task Force)由美国根据《美墨加协定执行法》设立,负责监管强迫劳动产品进口禁令实施情况,由美国国土安全部牵头,正式成员有美国贸易代表、美国劳工部、美国财政部、美国司法部、美国商务部和美国国务院。CBP、美国移民与海关执行局(ICE)等六个部门作为观察员参会。FLETF可以发布的实体清单上的实体不限于新疆实体,也可能包括新疆之外的中国实体,甚至中国之外的实体。CBP对涉及FLETF实体清单上实体的产品也可以随时扣押。

第三,该法要求美国国务院牵头,根据《美墨加协定》第23.6条类似美国307条的禁令,协同墨西哥和加拿大,禁止所谓涉及“强迫劳动”的全部或部分源自新疆的产品进入美墨加自贸区。该法还要求美国国务院牵头公布一份实施战略,说明如何与其他国家、非政府组织及民间力量合作执行该法。其中,该法要求美国国务院经商美国商务部、国土安全部和财政部,公布一份所谓使用新疆“强迫劳动”或从其中获益的中国实体及其关联方清单,以及一份代理前述实体及其关联方向美国进口产品的外国人清单。

第四,该法要求FLETF通过公众咨询、公开听证等程序,在该法生效后180天内,公布其实施UFLPA的战略(Strategy)。UFLPA明确要求该实施战略须全面评估进口中国新疆等地产品涉及所谓“强迫劳动”的风险和威胁,并就中国的对口援疆项目、新疆扶贫项目及其他相关政府项目进行评估。同时,该法要求FLETF必须公布一份所谓涉“强迫劳动”的在新疆开采、生产或制造产品的实体清单,一份协助新疆政府录用、运送、转运、收容或接收所谓“强迫劳工”的实体清单,一份前述两种实体清单上实体开采、生产或制造的产品清单,一份从中国向美国出口前述产品清单产品的实体清单,一份从新疆、从对口援疆或新疆扶贫等项目涉及实体等采购物料的机构和实体清单,以及一份必须包括棉花、番茄、多晶硅在内的高度优先执行产业清单等。此外,该实施战略也必须包含对进口商如何“尽职”的指引。2021年6月17日,FLETF如期向美国国会提交了一份所谓《中华人民共和国强迫劳动开采、生产或制造产品进口预防战略》的报告,长达60页,其中包含了四份实体清单,将新疆生产建设兵团、新疆东方希望有色金属、合肥美林集团、南京新一棉纺织等等列入黑名单。

最后,该法还附带修改了2020年的所谓《维吾尔人权政策法》)(Uyghur Human Rights Policy Act),将所谓“涉及强迫劳动的严重侵犯人权”行为列入可制裁行为类别。同时,UFLPA要求美国总统在向参众两院提交所谓《维吾尔人权政策法》报告时,包括一份与新疆所谓“涉及强迫劳动的严重侵犯人权”的外国人(含中国政府官员)清单,并对清单上的外国人予以制裁。



三、企业如何应对美国对新疆产品制裁的风险


从以上摘要中可以看出,美国UFLPA在307条禁令基础上编织了一个不合理扩大、有纵容行政权力滥用之嫌的对新疆产品的制裁网络。这个应受中方谴责的制裁网络不仅涉及中国新疆对美国的所有出口,也涉及中国其他地区及其他国家/地区全部或部分采用源自新疆原材料/零部件的产品的对美出口。由于UFLPA并无一个合理的“微量新疆成分”豁免规则,任何对美出口产品,只要含有任何新疆成分,就面临着自证未涉及强迫劳动的义务,否则出口产品不仅无法在美国入关,更可能被没收、销毁。2021年6月17日,美国CBP专门就UFLPA执行发布了一份《进口商概览》(Importer Overview),表明CBP已经准备好自2021年6月21日起,强力实施UFLPA。


面对美国此等实属无理的制裁,中国政府应当有理由依据中国《反外国制裁法》予以反击。而对于对美出口涉疆产品的相关企业来说,在强烈谴责、坚决反对美方如此制裁的同时,采取自卫措施,捍卫自己的合法权益,避免遭受重大损失,显然也是理所当然的。为此,相关企业可以从以下几个方面考虑保护自己正当权益、避免遭受美国无理制裁。


1. 了解美国307条禁令下的所谓“强迫劳动”概念,避免“雷区”


美国第307条禁令及UFLPA所说的所谓“强迫劳动”(Forced Labor)概念,外延比一般企业能合理理解的更广。任何并非本人自愿且受到惩罚威胁而进行的工作或服务,都叫“强迫劳动”。在“强迫劳动”解释方面,美国立法和执法机关常援引国际劳工组织的有关规定证明自己。根据国际劳工组织出版的最新《ILO强迫劳动迹象》(ILO Indicators of Forced Labor),涉及以下11种迹象的劳动,皆属于“强迫劳动”:滥用他人生存弱点;欺骗;限制移动;隔离;物理和性暴力;恐吓和威胁;扣留身份证件;扣留工资;以工偿债;糟糕工作和生活环境;过度加班。在前述美国FLETF报告中,FLETF就指责新疆产品生产至少存在国际劳工组织所说的滥用他人生存弱点、限制移动、隔离、恐吓和威胁、糟糕工作和生活环境、过度加班六种情况,存在“强迫劳动”。FLETF的这些指责似乎并无真凭实据,已经受到中国政府义正词严的驳斥。尽管如此,相关企业还是要注意到美国所说的“强迫劳动”范围很广,甚至可能包括过度加班、扣留工资、宿舍条件差等情况。


2. 据理力争让CBP作出例外决定,放行货物通关


尽管存在UFLPA规定的新疆产品或实体清单上实体的产品皆涉及所谓“强迫劳动”的推定,但是UFLPA允许CBP在以下三个条件同时满足的情况下,作出例外决定,放行有关产品:


(1)进口商已经按FLETF指引完成“尽职”要求;

(2)进口商已经完全和实体上回复了CBP的所有问题;

(3)进口商已经提供明确和令人信服证据(clear and convincing evidence),证明有关产品不涉及所谓“强迫劳动”。


根据UFLPA规定,提供资料、满足以上三个条件是美国进口商的责任。但是由于到港货物的货权在进关前很可能还在出口商手中,而且进口商的证明资料很多会来自出口商,因此美国进口商实际上非常可能将这些责任转嫁给出口商。随着UFLPA“强迫劳动”推定的实施,在进行中国/新疆有关产品交易时,美国进口商为规避到港货物的船期费、滞港费、仓储费、货物没收甚至违规罚款等风险,甚至有可能改变交易习惯,放弃EXW、FOB和CIF等流行交货方式,将有关风险转嫁给出口商。此外,由于CBP作出例外放行决定后30天内,需要向美国国会汇报,并予以公示,因此可以预见CBP将会从严认定以上三个条件,不会轻易作出例外放行决定。这些都说明相关企业在向美国出口涉疆产品时,可能面临着更高的风险和更高的成本。


3. 了解美国进口商如何按FLETF指引建立“尽职”体系,预判和合法合理规避出口风险


如前所述,若要CBP作出例外放行决定,美国进口商首先要证明其已经按照FLETF指引,建立了所谓的“尽职”体系,并一直坚持按“尽职”体系管理供应链,追踪产品原材料/零部件来源。在前述FLETF报告中,FLETF已经提供了此等所谓“尽职”指引。此外,美国劳工部等其他政府部门,也有所谓的“尽职”相关指引。作为涉疆产品出口商,相关企业应当据此预判美国进口商坚持进口涉疆产品的正当需求,在明确拒绝执行或协助执行美国制裁措施的前提下,研究如何合法合理地维持与美国进口商之间的贸易关系,以使得本来就不涉及所谓“强迫劳动”的涉疆产品,得以继续向美国市场出口,坚决维护出口企业自身的合法权益。当然,这不是一个简单的任务;相关企业为此可能需要聘请专业人士指导如何预判和合法合理规避其具体出口风险。


4. 支持中国政府与美国政府持续严正交涉,尽早废止UFLPA


值得注意的是,美国方面暂时还没有打算永久实施UFLPA,而是在该法中设置了自动日落条款。根据该日落条款,UFLPA的所谓“强迫劳动”推定、黑名单产品推定等主要条款,自该法生效后八年,效力自动终止。在此之前,如果美国总统向美国国会相关委员会提交文件,认定中华人民共和国政府已经在新疆维吾尔自治区结束了所谓对维吾尔族人、哈萨克族人、吉尔吉斯族人、藏族人以及其他所谓“受迫害群体”的“群体集中、强迫劳动以及其他人权的严重侵犯”,则该法前述主要条款效力亦自动终止。显然,美国政府预留了时间和空间,企图对中国政府进一步施压,以达到其推行UFLPA制裁的背后政治目的。


故此,为尽早消除UFLPA带来的出口美国(甚至加拿大、墨西哥等)的巨大威胁和巨大风险,相关企业应积极支持中国政府继续与美国政府严正交涉,以促使美国方面尽早废止该法的执行。


5. 采取其他法律行动,捍卫出口商合法权益


除了前述行动外,有关企业还可以根据自身具体情况,采取其他法律行动,以捍卫自身合法权益。例如,相关企业可以在美国法院对UFLPA的合宪性提出挑战,或就CBP的有关决定向美国法院提出司法审查请求,或在自己被无理纳入美国相关黑名单时要求将自己移出黑名单。相关企业也可以考虑请求中国政府就美国UFLPA措施减损中国贸易权益向WTO的争端解决机构投诉。但鉴于WTO争端解决机制中的上诉机构已经瘫痪,且禁止强迫劳动本身亦是联合国国际劳工组织的一项原则,要在WTO就此取得成功并不容易。当然,相关企业根据具体情况,还可以考虑采取其他法律行动。


值得注意的是,有关企业还可以建议中国政府依据中国《反外国制裁法》对美国有关方面进行反制。当然,反制的直接效果往往是切断与被反制方的有关交易或贸易;要迫使被反制方因此采取行动取消或促进取消制裁措施,反制方不仅需要在有关交易或贸易方面具有相对的成本与效益优势,还需要较长时间。而在反制期间,相关企业仍然需要面对和合法合理规避对方制裁带来的巨大风险,仍然需要采取其他应对和法律行动,来保护自己的合法权益。



结语


总之,美国所谓的《维吾尔强迫劳动预防法》对新疆产品的相关制裁即将生效。这种制裁是基于美方对中方的一些可能毫无根据的指责,在美国通常307条禁令、出口管制与制裁之外,额外针对新疆产品和新疆成分产品增加的。从事全部或部分源自新疆产品的生产、制造或贸易的企业,无论是新疆企业还是其他省市企业,无论是中国企业还是外国企业,都面临这一巨大威胁和巨大风险。为此,在强烈谴责、坚决反对的同时,相关企业应提前规划相关出口贸易,避免遭受本可以避免的损失,坚决捍卫本属于自己的合法权益。




作者介绍


江家喜律师在中外著名法学院学习研究14年,获北京大学法学学士及法学硕士学位、女王大学法律硕士学位及约克大学法律博士学位。


江律师业务领域广泛,涉及公司治理与合规、投资融资、兼并收购、出口管制和制裁、反垄断、碳减排/ESG、诉讼和仲裁等。他在公司治理与合规,反倾销/WTO/国际贸易法,行政处罚/行政复议/行政诉讼,以及跨境投资等各种涉外业务领域,具有领先优势。江律师已入选中国司法部千名涉外律师库、中华全国律协“一带一路”律师库、北京市律协涉外律师人才库等。


江律师曾任北京大学法学院专职讲师,担任过高级法官培训班、高级检察官培训班、高级行政管理人员培训班讲师,亦曾为清华大学国际MBA班讲习公司法、商法专题,并在欧洲多国为客户讲习竞争法问题。他同时兼任国家律师学院客座教授,最高检民事行政检察咨询专家,并在国际律师协会律所管理委员会、海关及国际贸易法委员会、反垄断法委员会、公司与并购法委员会、美国律师协会国际分会跨境业务管理委员会、北京市律师协会外事委员会等担任职务。江律师具有中国律师执业资格,以及美国纽约州、加拿大安大略省律师执业许可。


江律师的工作语言为中文和英文。

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