小微外贸企业防范境外欠款风险的新思维
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洪加健、张玉燕

北京大成(南通)律师事务所

摘要:商务部研究院信用管理部曾统计,中国外贸企业遭受境外欠款的总金额逾千亿美元。中国律师与境外律师联合,以境外律师为主,通过向境外法院起诉对债务人施压,是目前主要的追债方式。对欠款金额在几万、几十万美元级别的小微企业来说,往往因境外律师按小时收费,维权成本高,望而却步甚至放弃维权。这种状况必须改变,正如习总书记所称中国人的饭碗必须端在中国人手中,维护中国外贸企业合法权益和中国发展利益,应建立主要依靠中国法律,以中国法律人为主体的维权新思维。

 

中国改革开放以来,特别是加入WTO以来,越来越多的企业参与国际市场竞争,中国商品出口总量不断攀升。国家统计局统计2021年出口商品总额34445亿美元,远超他国。但中国企业遭受境外欠款总金额也越来越大。出口商品意味着转移资源,境外欠款金额如果不能得到有效控制,不仅会影响企业的合法权益,更影响我国的发展利益。但小微企业,面对境外债务人,维权成本过高,多束手无策,经过不断权衡最终甚至放弃。如何改变这种状况,笔者分三个方面阐述。

一,现有主流防范境外欠款模式不适用于小微企业,追债手段过于依赖境外司法机构,成本过高。

管理国际贸易风险是个老生常谈的话题,各种文章提到的防范措施也都大同小异,无非是对买方资信调查、选择能够控制风险的信用证结算方式、选择有利己方的争议解决方式。小微企业本身竞争激烈,一方面要争取订单,另一方面与买方博弈的余地并不多,这些防范措施对于小微企业来说,很难发挥作用。

首次交易,对新客户进行资信调查,是了解买方的必要措施,但资信调查不适用于老客户。有相当部分的欠款是老客户所为,往往以资金周转困难为由拖欠部分尾款,金额不至于高到你决心聘请律师维权的程度,让你很难受。

国际贸易常见的结算方式有汇付、托收、信用证。虽说信用证是能有效控制风险的结算工具,但采用信用证结算方式对企业人员的业务素质有较高的要求。实际上,近50年来,采用信用证结算的国际贸易份额曾下降趋势。现在国际贸易采用最多的是汇付,要求小微企业采用信用证作为主要结算方式,也不现实。

很多专家支招,选择仲裁作为国际贸易争议解决方式,理由是仲裁能够得到《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》)缔约国的承认和执行。小微企业本身谈判地位比较弱,选择境内机构仲裁,买方不同意,选择境外机构仲裁,卖方难接受,更何况选择了境外仲裁机构,高昂的维权成本也会让小微企业难下决心。笔者曾参与一起境外仲裁,开庭所需会议室一天费用近一万元人民币,更别说仲裁员以小时计算的仲裁费了。即使幸运地选择了境内仲裁,是否一定有利,笔者在后面也有分析。

现有主流追债模式是境内律师寻找境外律师合作,以境外律师为主,向境外法院起诉债务人,境外律师往往采用小时计费收取律师费。笔者所在市的一外贸企业曾委托东欧国家律师追索债权,每小时近三百美元的律师费,加上资料缺失,案情有点复杂,处理时间有点长,最终大部分的货款支付了律师费,这种状况让小微企业左右为难。

二,中国小微企业必须树立主要依靠中国法律、中国法院追索欠款,低成本维护自身合法权益的新思维。

如前所述,目前主流追债模式成本高。而大部分债权人是小微企业,本身财力有限,这种模式让小微企业望而却步,有些债务人也会利用小微企业这种心态渔利。如果依靠中国法律、中国法院追索欠款,是否可行?

对在中国境内没有财产的境外债务人,选择中国法院管辖,有效果吗?对境外的债务人有压力吗?这种疑问在中国企业界、法律实务界普遍存在,也在中国裁判文书网中得到了反映。截止笔者发稿之日,中国裁判文书网国际买卖合同纠纷案由的裁判文书仅1238篇,远低于买卖合同纠纷6039124篇。国际贸易是拉动我国经济的的三驾马车之一,诉讼如此之少,恐怕不能用国际贸易领域一片祥和,没有纠纷来解释。真相应是:中国外贸企业及法律实务界很少考虑以国内法律来维护中国外贸企业权益。

中国在全球供应链中处于非常重要的地位,已形成中国离不开世界,世界也离不开中国的局面。这种局面为中国企业在国内诉讼,有效维权提供了保障。如果中国企业向中国法院起诉境外债务人,申请禁止境外债务人的法定代表人、主要负责人出境,即使境外债务人在中国境内没有财产可供执行,但对境外债务人也是具有威慑力,除非他永远不到中国来,放弃与中国的联系,否则,一旦踏入中国的国境而无法离境,他必定会感受到中国法律的压力。

选择中国法院作为争议解决方式,诉讼费用和律师费成本相对较低。中国法律规定如果诉讼请求得到支持的,法院会将预交的诉讼费用退回原告。中国法律允许商事案件实行律师风险代理,即按代理的最终结果支付律师费,而境外律师往往按小时收费,中国小微企业更愿意接受风险代理收费,对小微企业来说以境内律师为主的优势显而易见。

笔者在推荐法院管辖的同时,不得不提一下仲裁在追索债权中的优缺点。《纽约公约》被称为最成功的国际商事立法,仲裁裁决可以在一百多个国家和地区承认和执行,成为很多专家推荐仲裁作为国际贸易解决争议方式的最主要理由。但中国外贸小微企业的境外债务人,也多属于小微企业,在中国境内也多是没有财产或分支机构,即使由境内仲裁机构裁决,也无法向中国境内法院申请执行,无法进入执行程序。虽然仲裁裁决在境外债务人所在国经过承认后可以得到执行,但在中国境内反而成为一个“悬空的裁决”,无法启动禁止债务人的法定代表人或主要债务人出境的程序。

三,依靠中国法院追债,小微企业必须在订立合同、履行合同时做好巧妙的安排,取得中国法院的管辖权。

笔者在执业过程中阅读过很多国际贸易合同,在合同条款的完善和规范方面,国有企业做得比较好,但小微企业不尽如人意,条款非常简单,往往就是一页纸的订单(Purchase Order),这样的合同引发纠纷,中国法院能否管辖,存在很大的不确定性。笔者并不赞同小微企业起草洋洋洒洒几千字甚至上万字的合同,但在合同中做好以下几点,抓住关键,也能起到四两拨千斤的作用。

第一,抓住起草合同的主动权。

小微企业精通外贸知识的人才有限,语言存在劣势,往往将起草合同的主动权让给对方,但对方所提供的合同也很简单。抓住起草合同的主动权,事半功倍。

第二,采用汉英双语起草合同。

增加汉语作为合同语言,有利于法院理解合同的条款。

第三,起草合同时,有针对性地完善关键合同信息。

起草合同时,要明白自己想达到什么目的,哪些关键信息有助于达到这些目的。如债务人不支付货款,要想达到禁止法定代表人、主要负责人出境的目的,那至少债务人的法定代表人、主要负责人身份信息要收集,如姓名、护照等信息。基于小微企业身处激烈的竞争环境,笔者并不想建议直接在合同中明确约定中国法院管辖的条款,那很可能导致无法达成交易,或者买方坚持由买方所在国法院管辖。要想达到中国法院管辖,那中国法院取得管辖权的几个连接点,如合同订立地、合同履行地等要在合同中有所体现。

被告在境外,法院送达是个难点,方便快捷的送达方式有助于法院快速审理。我国民事诉讼法规定了可以采用电子邮件的送达方式,电子邮件也是合同应该约定的关键信息。双方通过合同约定的电子邮件沟通合同履行情况,对法院审理查明案件事实也有帮助。现实中很多企业使用即时通讯工具,但向法庭证明即时通讯工具的对方就是合同买方却是个难点。

第四,选择贸易术语时,注意货物风险转移的节点,做好与运输合同、保险合同的相互衔接。

国际贸易中,卖方通过货交承运人的方式履行合同,保险合同的受益人也会发生变化。采用最多的FOB、CFR、CIF,货交承运人后,货物风险由卖方转移至买方,《联合国国际货物销售合同公约》对货物风险转移也作了类似的规定。货物的风险主要发生在运输过程中,理解这一点,就能厘清理赔的责任和主体,买卖双方可以减少很多不必要的争议。

追索境外欠款,维护中国外贸企业的合法权益,中国法院、中国法律人不能缺位,这样,才能更好地维护我国外贸企业的合法权益,维护我国的发展利益。

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